İÇİNDEKİLER TEZ BİLDİRİMİ.................................................................................................I ÖZET................................................................................................................ III ABSTRACT…………………………………………………………………...V ÖNSÖZ............................................................................................................VII İÇİNDEKİLER...............................................................................................VIII KISALTMALAR .........................................................................................XVII GİRİŞ.................................................................................................................. 1 § I. BİRLİKTE VELAYET KAVRAMI VE BİRLİKTE VELAYETİN KARŞILAŞTIRMALI HUKUK VE ULUSLARARASI METİNLERDEKİ GELİŞİMİ .......................................................................................................... 6 A. Birlikte Velayet Kavramı, Birlikte Velayetin Tarihçesi ve Hukuki Niteliği. 6 1. Birlikte Velayet Kavramı ve Önemi....................................................... 6 a) Birlikte Velayet Kavramı................................................................... 6 (1)Birlikte Velayetin Tanımı ............................................................. 6 (2) Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukukta Velayet ve Birlikte Velayetin Terminolojisi .............................................................. 10 b) Birlikte Velayet Lehine ve Aleyhine İleri Sürülen Görüşler........... 15 (1) Genel Olarak ............................................................................... 15 (2)Birlikte Velayet Lehine İleri Sürülen Görüşler........................... 17 (3)Birlikte Velayet Aleyhine İleri Sürülen Görüşler ....................... 19 (4) Görüşümüz .................................................................................. 21 2. Birlikte Velayetin Tarihçesi.................................................................. 23 a) Roma-Cermen Hukuku .................................................................... 23 IX b) Anglo- Amerikan (Ortak) Hukuku .................................................. 26 c) İslam Hukuku................................................................................... 28 d) Türk Hukuku.................................................................................... 31 3. Birlikte Velayete Hakim Olan İlkeler .................................................. 33 a) Çocuğun Üstün Yararının Gözetilmesi İlkesi .................................. 33 b) Çocuğun Görüşünün Alınması İlkesi............................................... 38 c) Çocuğun Güvenliği İlkesi ................................................................ 40 4. Birlikte Velayetin Hukuki Niteliği....................................................... 42 B. Birlikte Velayetin Karşılaştırmalı Hukuktaki ve Uluslararası Metinlerdeki Gelişimi ....................................................................................................... 46 1. Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayet ........................................ 46 a) Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde Birlikte Velayet.......................... 46 (1) Alman Hukuk Çevresinde Birlikte Velayet ................................ 46 (a)Alman Hukukuna Göre Birlikte Velayet ............................. 46 (b)Avusturya Hukukuna Göre Birlikte Velayet........................ 51 (c)İsviçre Hukukuna Göre Birlikte Velayet ............................. 55 (2) Latin Hukuk Çevresinde Birlikte Velayet ................................ 64 (a)Fransız Hukukuna Göre Birlikte Velayet............................. 64 (b)Hollanda Hukukuna Göre Birlikte Velayet.......................... 67 (c)İtalyan Hukukuna Göre Birlikte Velayet ............................. 69 b) Common Law (Ortak Hukuk) Sisteminde Birlikte Velayet............. 71 (1) Amerikan Hukukuna Göre Birlikte Velayet ............................... 71 (2) İngiliz Hukukuna Göre Birlikte Velayet..................................... 75 (3) Avustralya Hukukuna Göre Birlikte Velayet ............................. 78 X 2. Uluslararası Metinlerde Birlikte Velayet......................................... 84 a) Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Kapsamında Birlikte Velayet .................................................................................... 84 b) AİHS ve Ek 7 No’lu Protokol Kapsamında Birlikte Velayet .......... 88 c)aÇocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi Kapsamında Birlikte Velayet ............................................................... 92 d) Avrupa Konseyi’nin 2079/2015 Sayılı Tavsiye Kararı Kapsamında Birlikte Velayet .................................................................................... 93 e) Velayet (Ebeveyn) Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Hakkında Tedbirler Yönünden Yetki, Uygulanacak Hukuk, Tanıma, Tenfiz ve İşbirliğine Dair Sözleşme Kapsamında Birlikte Velayet (1996 Tarihli Lahey Sözleşmesi)................................................................................ 95 C. Değerlendirme ............................................................................................. 97 1. Genel Olarak......................................................................................... 97 2. Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayetin “Kural ya da İstisna Olarak Uygulanması” Bakımından Değerlendirilmesi .................................... 98 3. Karşılaştırmalı Hukukta Birlikte Velayetin “Velayetin Kullanım Şekilleri” Bakımından Değerlendirilmesi .......................................... 101 § II. TÜRK HUKUKUNDA VELAYETİN KULLANILMASI VE BİRLİKTE VELAYETİN UYGULANABİLİRLİĞİ ....................................................... 104 A. Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayet’in Tarafları ve Kapsamı ............. 104 1. Genel Olarak................................................................................... 104 2. Velayetin Tarafları ......................................................................... 104 a) Velayete Tabi Olan Kişiler............................................................. 104 2. Velayetin Kapsamı ......................................................................... 106 a) Genel Olarak .................................................................................. 106 XI b) Çocuğun Şahısvarlığı Bakımından Velayetin Kapsamı................. 107 (1)Çocuğa Ad Koyma.................................................................... 109 (2) Çocuğun Yerleşim Yeri ........................................................... 111 (3) Çocuğun Bakımı ve Yetiştirilmesi............................................ 112 (a)Çocuğun Genel ve Mesleki Eğitimi................................... 113 (b) Çocuğun Dini Eğitimi ....................................................... 116 c) Çocuğun Malvarlığı Bakımından Velayetin Kapsamı................... 117 (1)Çocuğun Malvarlığının Yönetilmesi......................................... 117 (2)Çocuğun Malvarlığının Kullanılması ve Sarfı .......................... 120 d) Çocuğun Temsili............................................................................ 123 B. Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması .................................. ........................................................................................................... 125 1. Genel Olarak................................................................................... 125 2. Velayetin Birlikte Kullanılması (Birlikte Velayet) ........................ 126 a) Evlilik Birliğinin Devamı Süresince Velayetin Kullanılması ........ 126 b) Ortak Hayata Ara Verme veya Ayrılık Halinde Velayetin Kullanılması ..................................................................................................... 129 3. Velayetin Ana veya Babadan Biri Tarafından Kullanılması (Tek Başına Velayet)................................................................................... 131 a) Ortak Hayata Ara Verilmesi veya Eşlerin Ayrılıklarına Karar Verilmesi Halinde Velayetin Kullanılması ........................................ 131 b) Evlilik Birliğinin Sona Ermesi Halinde Velayetin Kullanılması. 132 (1) Eşlerin Boşanmalarına Karar Verilmesi ................................... 132 (2) Evliliğin Butlanına Karar Verilmesi......................................... 136 (3) Eşlerden Birinin Ölümü............................................................ 137 XII (4) Eşlerden Birinin Gaipliğine Karar Verilmesi ........................... 138 c) Evlilik Dışı İlişkilerde Velayetin Kullanılması............................ 138 C. Türk Hukuku’nda Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde Ve Evlilik Dışı İlişkilerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği......................................... 140 1. Genel Olarak................................................................................ 140 2. “Çocuğu Himaye (Muhafaza/Alıkoyma) Hakkı” ve “Velayet” Kavramlarının Karşılaştırılması ......................................................... 143 3. Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde ve Evlilik Dışı İlişkilerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği Sorunu ve Sorunun Aşılması.... 148 a) Evlilik Birliğinin Sona Erdiği Hallerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği Sorunu ve Sorunun Aşılması ................................. 148 (1) Genel Olarak............................................................................ 148 (2) TMK m. 182 ve 336 Hükümlerinin Birlikte Velayete İmkan Verip Vermediği Hakkında Değerlendirme ........................................ 149 (a) TMK m.182 Hükmünün Değerlendirilmesi..................... 149 (i) TMK m.182 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Vermediğini İleri Süren Görüşler…………………………..151 (ii) TMK m. 182 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Verdiğini İleri Süren Görüşler……………………….………………..152 (b) TMK m. 336 Hükmünün Değerlendirilmesi..................... 153 (i) TMK m. 336 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Vermediğini İleri Süren Görüşler…………………………..154 (ii) TMK m. 336 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Verdiğini İleri Süren Görüşler………………………………………...156 (c) Görüşümüz ........................................................................ 159 XIII (3) AİHS'ye Ek 7 No'lu Protokol'ün 5. Maddesinin Birlikte Velayet Kararlarına Etkisi……………………………………164 (a) Protokol’ün 5. Maddesinin TMK’nın Velayete İlişkin 336. Maddesine Etkisi Hakkında İleri Sürülen Görüşler………….164 (b) Görüşümüz ........................................................................ 166 b) Evlilik Dışı İlişkilerde Birlikte Velayetin Uygulanabilirliği Sorunu ve Sorunun Aşılması ............................................................................... 169 (1) Genel Olarak............................................................................. 169 (2) TMK m. 337 Hükmünün Birlikte Velayete İmkan Verip Vermediği Hakkında İleri Sürülen Görüşler............................................... 171 (3) Görüşümüz................................................................................ 173 4. Türk Hukukunda Birlikte Velayetin Kural ya da İstisna Olarak Uygulanması....................................................................................... 177 a) Genel Olarak .................................................................................. 177 b) Türk Hukukunda Birlikte Velayetin Kural ya da İstisna Olarak Uygulanması Hakkında İleri Sürülen Görüşler .................................. 179 c) Görüşümüz ..................................................................................... 181 5. Hakimin Birlikte Velayete Karar Verirken Dikkate Alması Gereken Hususlar.............................................................................................. 182 a) Ana ve Babanın Birlikte Başvurmaları ......................................... 182 b) Ana ve Babanın Çocuğun Bakımı ve Bakım Giderlerine Katılma Payı Hakkında Anlaşmaları ve Hakimin Anlaşmayı Uygun Bulması........ 185 (1) Ana ve Babanın Çocuğun Bakımı ve Bakım Giderlerine Katılma Payı Hakkında Anlaşmaları....................................................... 185 (2) Anlaşmanın Hukuki Niteliği..................................................... 190 (3) Hakimin Anlaşmayı Uygun Bulması........................................ 194 XIV (4)Anlaşmanın Uygun Bulunmasından Sonra Çıkabilecek Uyuşmazlıkların Çözümü.......................................................... 199 c) Çocuğun Üstün Yararı İlkesinin ve Birlikte Velayete Hakim Olan Diğer İlkelerin Gözetilmesi ................................................................ 203 (1) Çocuğun Üstün Yararı İlkesinin Gözetilmesi........................... 203 (a) Genel Olarak ..................................................................... 203 (b) Aile Mahkemelerinde Görevli Uzmanlara Başvurulması. 206 (2) Birlikte Velayete Hakim Olan Diğer İlkelerin Gözetilmesi ..... 209 d) Mahkeme Kararında Velayetin Kapsamı Hakkında Düzenlemelere Yer Verilmesi ..................................................................................... 211 (1) Çocuğun Kişiliği ve Malvarlığı Üzerindeki Hak ve Ödevlerin Düzenlenmesi............................................................................ 211 (2) Çocuğun Yerleşim Yerinin Düzenlenmesi ............................... 214 D. Değerlendirme .......................................................................................... 219 § III. YABANCI MAHKEMELER TARAFINDAN VERİLEN BİRLİKTE VELAYET KARARLARININ TENFİZİ...................................................... 225 A. MÖHUK Kapsamında Tenfizin Şartları ve Usulü .................................... 225 1. Genel Olarak Tenfiz....................................................................... 225 2. Tenfizin Şartları............................................................................. 228 a) Genel Olarak .................................................................................. 228 b) Tenfizin Ön Şartları ....................................................................... 229 (1) Kararın İlam Niteliğinde Olması............................................... 229 (2) Kararın Bir Hukuk Davasına İlişkin Olması............................. 230 (3) Kararın Yabancı Bir Mahkeme Tarafından Verilmesi.............. 230 c) Tenfizin Asıl Şartları ..................................................................... 232 XV (1) Karşılıklılık Olması................................................................... 232 (2) Kararın Yetkili Bir Mahkemeden Alınmış Olması ................... 233 (3) Hükmü Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Bulunması ................. 235 (4) Savunma Hakkının İhlal Edilmiş Olması ................................. 236 3. Tenfizin Usulü ............................................................................... 237 B. Türkiye’de Yabancı Mahkemeler Tarafından Verilen Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ................................................................................... 238 1. Genel Olarak .................................................................................. 238 2. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisi Hakkında Avrupa Sözleşmesi Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ............................ 239 a) Genel Olarak .................................................................................. 239 b) Sözleşme Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ....... 241 3. MÖHUK Kapsamında Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ....... 245 a) Genel Olarak .................................................................................. 245 b) Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Ön Şartların Değerlendirilmesi ............................................................................... 245 (1) Genel Olarak ............................................................................. 245 (2) Kararı Veren Makam Bakımından Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ....................................................................................... 246 (3) Kararın Kesinleşmesi Bakımından Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi ....................................................................................... 250 c) Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Asıl Şartların Değerlendirilmesi ............................................................................... 255 (1) Genel Olarak ............................................................................. 255 XVI (2) Kamu Düzeni Müdahelesi Bakımından Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi................................................................... 256 (a)Genel Olarak Kamu Düzeni Kavramı ve Kamu Düzenine Açık Aykırılık.................................................................................. 256 (b)Boşanma Halinde Verilen Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi .................................... 261 (c)Evlilik Dışı İlişkilerde Verilen Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni Müdahalesi .................................... 269 (3) Diğer Şartlar Bakımından Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi.... ................................................................................................... 271 (a)Genel olarak ....................................................................... 271 (b)Birlikte Velayet Kararlarının “Karşılıklılık Şartı” Bakımndan Tenfizi..................................................................................... 271 (c)Birlikte Velayet Kararlarının “Mahkemenin Münhasır Yetkisinde Olmayan Bir Konuda Tenfiz Talebinde Bulunulması Şartı” Bakımından Tenfizi...................................................... 272 (d)Birlikte Velayet Kararlarının “Savunma Haklarının İhlal Edilmemiş Olması Şartı” Bakımından Tenfizi ....................... 273 C. Değerlendirme ........................................................................................... 274 SONUÇ .......................................................................................................... 278 KAYNAKÇA ................................................................................................. 290 EKLER........................................................................................................... 312

Türk Medeni Kanunu’nda birlikte velayet, evlilik birliğinin devam ettiği haller dışında kabul edilmemektedir. Bu nedenle, evlilik birliğinin sona erdiği hallerde ve evlilik dışı ilişkilerde velayetin birlikte kullanılıp kullanılamayacağı ve buna bağlı olarak da yabancı mahkemeler tarafından verilen birlikte velayet kararlarının tenfiz edilip edilemeyeceği sorunu uzun yıllardır gündemdedir. Tartışmaların odak noktasını, TMK’nın velayete ilişkin m. 182, 336 ve 337. hükümleri kapsamında birlikte velayetin uygulanabilirliği ve yabancı mahkemeler tarafından verilen birlikte velayet kararlarının kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığı sorunu oluşturmaktadır. 2016 yılında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokol’ün “eşler arasında eşitlik” başlıklı 5. maddesinin yürürlüğe girmesiyle beraber, birlikte velayete ilişkin tartışmalar, Protokol hükmünün iç hukuka etkisi bakımından devam etmektedir. Çalışmamızda, uluslararası hukuki belgeler, karşılaştırmalı ve iç hukuktaki kaynaklar irdelenerek, birlikte velayete ilişkin birçok soruna çözüm önerileri sunulmaktadır. Netice itibariyle, ülkemizde birlikte velayetin uygulanmasına ya da yabancı mahkemeler tarafından verilen birlikte velayet kararlarının tenfizine, hukuken herhangi bir engel olmadığı görülmektedir. Çocuğun üstün yararı esas alınmak koşuluyla ve somut olayın özelliklerine göre, birlikte velayete karar verilebileceği IV sonucuna ulaşılmaktadır. Başta AİHS ve ÇHS olmak üzere, birçok uluslararası metin ve Anayasa’nın 20., 41. ve diğer ilgili maddelerinde yer alan “aile hayatına saygı”, “eşitlik”, “ayrımcılık yasağı” ve “çocuğun üstün yararı” gibi ilkeler, ülkemizde birlikte velayetin uygulanmasına ve yabancı mahkemeler tarafından verilen birlikte velayet kararlarının tenfizine imkan sağlamaktadır.