Proporcionalidade Impura: O Transplante dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade à Moda Brasileira

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Cademartori, Luiz Henrique Urquhart ; Rêgo, Eduardo de Carvalho (2016)
  • Publisher: Conpedi Law Review
  • Journal: Conpedi Law Review (issn: 2448-3931, eissn: 2448-3931)
  • Related identifiers: doi: 10.26668/2448-3931_conpedilawreview/2015.v1i14.3521, doi: 10.21902/clr.v1i14.189
  • Subject: Proporcionalidade; Razoabilidade; Transplante; Teoria impura do Direito; Controle de constitucionalidade. | Proporcionalidad; Razonabilidad; Trasplante; Teoría impura del Derecho; Control de constitucionalidad.

Razoabilidade e proporcionalidade são conceitos jurídicos historicamente desenvolvidos nos Estados Unidos da América e na Alemanha, respectivamente. No Brasil, ambos os institutos foram importados e incorporados ao ordenamento sob a denominação majoritária de princípio da proporcionalidade. Não sendo necessariamente sinônimos, a condensação da razoabilidade e da proporcionalidade em apenas um postulado certamente traz problemas ao intérprete e ao aplicador da lei. Para piorar, e utilizando a ideia de “transplante jurídico” desenvolvida pelo jurista colombiano Diego López Medina em sua Teoría Impura del Derecho, o transplante descontextualizado dos institutos desenvolvidos nos “sítios de produção” norte-americano e alemão acabou dando origem, em terras brasileiras, a uma espécie de proporcionalidade impura, que ignora quase completamente o contexto histórico e jurídico por trás dos institutos em que buscou inspiração. Simplesmente congregando a “fórmula mágica” (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) desenvolvida pelo Direito alemão com a noção de “bom senso” e “justa medida” consagrada no Direito anglo-saxão, criou-se no Brasil o princípio constitucional implícito da proporcionalidade. Como efeito de sua rápida popularização entre os juristas, o princípio acabou se tornando uma espécie de panaceia – remédio contra todos os males jurídicos – a ser utilizada pelo poder Judiciário brasileiro sobretudo contra as normas jurídicas produzidas pelo poder Legislativo e que sejam consideradas inoportunas ou inconvenientes: na verdade, com a proporcionalidade, o controle de constitucionalidade de normas ficou relegado ao alvedrio do Supremo Tribunal Federal e demais magistrados de níveis inferiores.
  • References (6)

    MEDINA, Diego Eduardo López. Teoría Impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis, 2013.

    MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

    OLIVEIRA, Fábio de. Por uma Teoria dos Princípios: O princípio Constitucional da Razoabilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

    PASSAFARO JÚNIOR, Leonardo Luiz. O princípio da proibição do excesso nas afetações dos direitos fundamentais sociais. Lisboa: Universidade de Lisboa, 2009.

    SCHMITT, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

    SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In .: Revista dos Tribunais. V. 798, p. 23-50.

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