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Other research product . 2021

Teoría del derecho

Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato;
Open Access
Spanish; Castilian
Published: 01 Jan 2021
Publisher: Abaco de Rodolfo Depalma (Buenos Aires)
Country: Argentina
Abstract
525 p. "La pregunta por el sentido del derecho ha fatigado desde siempre a todas las culturas, porque detrás de ella late el puesto del hombre en la vida social. De ahí que su planteamiento sea tan insustituible como insoslayable el cuestionarse la privación de ciertos bienes “no escritos” pero connaturales a la persona (Antígona) o la tragedia de la “injusticia extrema” (Radbruch), de modo que, como clamó Ihering, “quien no haya experimentado en sí mismo o en otro este dolor no sabe lo que es el derecho aunque tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris”.Bajo tal timbre, en esta obra la perspectiva analítica y empírica con eje en la legislación y la jurisprudencia, de un lado, y la visión histórica y normativa como marco de referencia y de prospectiva, de otro, confluyen en el examen de los siguientes tópicos, clásicos de toda teoría jurídica: la persona como fundamento del derecho (cap. I); la tensión entre las teorías sobre el derecho natural y el positivismo jurídico (cap. II); la configuración de la realidad jurídica a partir de títulos originados tanto en el acuerdo humano (derecho positivo), como en la naturaleza humana y de las cosas (derecho natural) (cap. III); las fuentes del ordenamiento jurídico (cap. IV); su estructuración sistemática (cap. V) e interpretación (cap. VI) y las teorías sobre la justicia como paso previo a una aproximación al significado del derecho (cap. VII).El camino descrito parece indicar que al sentido de lo jurídico se llega a través de una construcción dialógica en la que la razón práctica discierne los rastros de la indisponibilidad personal en la relatividad y variabilidad de cada tiempo histórico.La obra ha merecido en 2010 el Premio Accésit, otorgado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, cuyo jurado estuvo integrado por los doctores Félix A. Trigo Represas, Hugo Caminos, Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Héctor Alegria y Mariano Gagliardo.La presente edición está corregida, aumentada y actualizada con el Anteproyecto de reformas del Código Civil y Comercial (decreto 182/2018); normas sobre COVID-19 y leyes 27610 (Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo) y 27611 (Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia)" CAPÍTULO PRIMERO. LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO: l. Introducción -- 2. Análisis etimológico de la voz "persona" -- 3. La concepción greco-romana (estamental) de persona -- 4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno. a) El planteamiento dé los primeros teólogos y filósofos cristianos. b) El alumbramiento de la noción de "dignitas hominis”—1. Edad Media y Renacimiento -- 2. El planteamiento en el horizonte de la Modernidad. I. La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria. II. La saga doctrinaria posterior a Vitoria. III. La postura de Immanuel Kant -- 5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona. a) La dimensión filosófica de la noción de persona .b) La dimensión jurídica de la noción de persona .l. Introducción. 2. El origen natural del concepto de persona .3. Todos los hombres son persona .c) Síntesis conclusiva -- 6. La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional. a) El derecho constitucional. b) El derecho infra constitucional. l. El Código Civil de Vélez. 2. El vigente Código Civil y Comercial. 3.NORMAS Y DOCUMENTOS FORMULADOS ANTE LA PANDEMIA POR COVID-19. 4. La protección de la vida y sus excepciones en el Código Penal Argentino (ley 11179, 1921) y en la propuesta de reforma de dicho digesto (Exp. 52/2019). 5. Ley 27611, de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el Embarazo y la Primera Infancia. 6. Los proyectos de leyes de “interrupción voluntaria del embarazo” de 2018 y 2019. 7. La ley 27610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo -- 7. La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia. a) Introducción. b) Supuestos de personas con pleno discernimiento .c) Supuestos de personas con ausencia o disminución del Discernimiento. Las personas por nacer. I. El caso de los embriones y del ovocito pro nucleado. i. La causa "Davis v. Da vis" (1989) .ii. El caso "R., R. s/medidas precautorias" (1999). iii. La causa "R., N. F. e/Obra Social del Poder Judicial de la Nación" (2010) y otras de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta. iv. El caso "Artavia Murillo y ot. e/Costa Rica" (2012). v. Tratamiento legislativo sobre el estatus de los embriones .II. El supuesto del feto anencefálico .2. Los menores de edad. 3. Los disca paces -- CAPÍTULO II. LA TENSIÓN ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO: 8. Introducción -- 9. La tensión entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico .a) El alcance de la "positividad" del derecho .b) El distingo "cognotivismo-no cognotivismo" -- 10. La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos .a) Sófocles .b) Aristóteles .c) Cicerón -- 11. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos .a) La posición de Calicles en el "Gorgias" de Platón .b) Thomas Hobbes .c) El concepto de naturaleza en las leyes "eugenésicas" .d) El "derecho natural" en el nacionalsocialismo .e)El escepticismo ético": Hans Kelsen y Eugenio Bulygin -- 12. Propuestas de superación de la dialéctica "derecho natural-positivismo jurídico". a) El llamado "dritter Weg" ("tercer camino") y su crítica .b) El aporte de Llompart -- 13. Reflexiones finales a la vuelta del "tercer camino" -- CAPÍTULO III. "TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO -- 14. Introducción -- 15. Los "títulos" naturales.. a) Discernimiento a partir de la "naturaleza humana". b) Clases de derechos naturales .c) Los derechos "humanos" como derechos naturales .d) Los derechos "constitucionales" como derechos naturales. l. La interpretación del constituyente de 1860 .2. La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. e) Un ejemplo: la causa "Saguir y Dib" -- 16. Las "medidas" naturales. a) Discernimiento a partir de la "naturaleza de las cosas" .b) Factores que determinan las "medidas" naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial. l. Finalidad. 2. Cantidad y cualidad .3. Relación. 4. Tiempo.-- 17. "Títulos" y "medidas" positivos. a) Introducción. .b) Los "títulos" positivos. c) Las "medidas" positivas -- 18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo -- CAPÍTULO IV. LAS FUENTES DEL DERECHO -- 19. Introducción -- 20. Etimología. Significaciones diversas -- 21. Clases de fuentes -- 22. Las fuentes del derecho en la historia .a) El "derecho común" . b) La Codificación .c) La sistematización teórica de las fuentes del derecho en la Modernidad .d) La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina .l. Ejemplos eclécticos de codificación .2. La propuesta de Gény .e) Hacia la superación del distingo entre fuentes "formales" y fuentes "materiales" -- 23. Las fuentes del derecho de la "post-codificación" -- CAPÍTULO V. EL SISTEMA JURÍDICO -- 24. Introducción -- 25. El planteamiento del positivismo jurídico -- 26. Las aporías del sistema jurídico positivista. a) Vaguedad .b) Ambigüedad .c) Contradictoriedad o inconsistencia .d) Redundancia .e) Lagunas -- 27. Hacia una superación de la propuesta sistemática del positivismo jurídico .a) Insoslayabilidad de la idea de sistema . b)Sistema jurídico "abierto" y pensamiento "problemático". c) Sistema jurídico "abierto'; la reacción legislativa y su influencia en la jurisp·rudencia .d) Sistema jurídico "abierto": reglas y principios -- 28. La configuración del sistema jurídico. a) Introducción .b) Concepto de "positivación" y de ''formalización".c) Unidad de la "positivación-forrnalización" de los elementos del sistema jurídico "abierto" .d) El tema de la no positivación del derecho natural distingo entre "validez" y "vigencia" .e) Vicisitudes de la "positivación-formalización" del derecho natural .l. El progresivo conocimiento y "positivación" del derecho natural.2. Integración explícita e implícita del derecho natural en el sistema jurídico .3. "Eficacia" del derecho natural en el sistema jurídico .f) Naturaleza e historia: la cuestión del "ejercicio" de los derechos naturales -- CAPÍTULO VI. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA – 29. Introducción – 30.Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre "cetética" (o "finalisrno") y "dogmática" (o "formalismo"). a) La compilación de Justiniano .b) Los Glosadores .c) Los Post-Glosadores (o "Consultores") .d) El Humanismo .e)La teoría moderna o racionalista del derecho natural .f) La Escuela Histórica . g) La "nueva" Escuela Histórica: Rudolf von Ihering -- 31. La teoría de la interpretación en el positivismo jurídico .a) Introducción. b) Configuración histórica . c) La interpretación corno "aplicación" (o el canon interpretativo positivista por antonomasia) . d) La interpretación "admitida" por el positivismo jurídico .e) Empleo de las directrices interpretativas de cuño positivista por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema .l. La interpretación de la "voluntad del legislador''.2. La interpretación "histórica" .3. La interpretación "sistemática"-- 32. El aporte del movimiento del "Derecho Libre" al fenómeno Interpretativo -- 33. La perspectiva de la razón práctica sobre la interpretación. a) Introducción. b) Notas características de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación .1. La valoración de la realidad de las cosas .2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como "puesta en correspondencia" de norma y caso -- 3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios -- 4. La centralidad del intérprete en la determinación del derecho. c) Empleo de las directrices interpretativas de la razón práctica por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema. l. Introducción. 2. Pautas de interpretación intranormativas. I. Directriz de la "epikeia'; griega .II. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes . III. Directriz teleológica .3. Pautas de interpretación extranormativas .I. Directriz de autoridad .II. Directriz de la "aequitas" romana .III. Directriz de la "aequitas" judeo"cristiana .IV. Directriz por las consecuencias .4. Pautas de interpretación extra e intranormativas. I. Directriz del derecho natural. II. Directriz de los principios -- 34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de la "totalidad" -- CAPÍTULO VII. LA JUSTICIA Y .EL DERECHO -- 35. Introducción -- 36. La tesis de Hans Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica -- 37. Materiales para la configuración de una teoría sobre la justicia. a) Sobre la triple clasificación de la justicia y su influencia en la realidad de la vida .b) El vínculo entre justicia y derecho ." .c) -La tríada justicia, derecho y ley .d) Fortuna histórica de esta tríada .e) Clasificación de las teorías de la justicia ..f) El "dar ·a cada uno su derecho" en el horizonte de una teoría "normativo-material-procedimental" de la justicia -- 38. Un estudio de la fórmula de la justicia .a) La justicia como virtud: el aporte de Sócrates .b) La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles. l. La justicia "perfecta" y su concreción en la "legal" .2. La justicia "particular".I. La justicia "distributiva". II. La justicia "correctiva" -- 39. Análisis de la fórmula de la justicia .a) Dar .b) A cada uno .c) Su derecho -- 40. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y en la jurisprudencia .a) Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa .b) Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias "distributiva" y "legal" .l. Introducción .2. La justicia "distributiva" .I. Planteamiento .II. ·Aplicaciones .3. La justicia "legal" .I. Concepto y aplicación.II. La excepción a la ley: de nuevo sobre la "epikeia" -- 41. Apuntes conclusivos: de la integración de las clases de justicia en la vida social a una definición aproximativa de derecho. BIBLIOGRAFÍA INDICE DE FALLOS CITADOS :l Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .2. Sentencias de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta. 3. Sentencias de otros tribunales nacionales .4. Sentencias de tribunales provinciales.5. Sentencias de tribunales extranjeros .ÍNDICE DE AUTORES .
Subjects

6.05 Sistemas jurídicos, Derecho natural, Teoría del Derecho

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